Les MARD, un axe majeur dans l’avenir des avocats

Conformément aux dispositions de l’article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, l’assemblée générale du Conseil national des barreaux (CNB), réunie le 18 décembre 2020, a adopté, après concertation de la profession, la décision à caractère normatif n° 2020-004 portant modification des articles 6.1 et 8.2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat (R.I.N) relatifs à la mission générale de l’avocat et au règlement amiable.

Sur la base d’un rapport de son groupe de travail « R.I.N et MARD », l’assemblée générale du CNB a approuvé les modifications des articles 6.1 et 8.2 du R.I.N visant à faire des MARD un axe majeur dans l’avenir de l’avocat.

Le souhait ainsi exprimé est d’inciter les avocats à recourir aux MARD et à mieux les intégrer dans leurs réflexes. La modification de la rédaction de l’article 8.2 en la rendant moins négative s’inscrit dans cette même optique.

En application des dispositions de l’article 38-1 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, le CNB a notifié cette décision à caractère normatif au conseil de l’Ordre de chacun des barreaux et à la Chancellerie afin qu’elle en assure la publication au Journal officiel de la République française.

La publication au Journal officiel de la République française a lieu le 17 janvier 2021.

Semaine des MARD : des outils développés pour les avocats

À l’occasion de la semaine des MARD qui s'est tenue du 13 au 17 décembre 2021, la commission ad-hoc MARD a développé une série d’outils (5 webinaires de formation, un support pédagogique pour le premier rendez-vous au cabinet ou encore un guide de l’avocat, acteur des modes amiables, et a mis à jour le guide sur la procédure participative de mise en état.

TITRE DU SUPPORT	CONSULTER LE DOCUMENT
Guide sur la procédure participative de mise en état
Guide de l'avocat, acteur des modes amiables
Support pédagogique pour le premier rendez-vous au cabinet
Webinaires de formation aux MARD

E-Médiation

La plateforme e-Médiation comprenant un outil de visio-conférence offrant la possibilité de réaliser des médiations à distance dans le respect de la déontologie de l’avocat et de la déontologie du médiateur a été lancée le 21 octobre 2020. Directement intégrée à la nouvelle version d’e-Barreau, cette nouvelle plateforme vous permet de créer et gérer vos dossiers de médiation de manière centralisée et sécurisée.

Avec la nouvelle plateforme e-Médiation :

• Créez une nouvelle procédure de médiation ;
• Planifiez vos réunions de médiation ;
• Bénéficiez de modèles-types ;
• Organisez des visioconférences ;
• Partagez et consultez vos documents de médiation

S’ils consistent à trouver, avec l’accord des parties, une solution contractuelle à un conflit d’intérêt, les modes amiables de résolution des différends (MARD) recouvrent des réalités très distinctes. Que vous découvriez ces procédés ou que vous les mettiez déjà en œuvre avec vos clients, le CNB vous aide à les adopter. Deux d’entre eux se révèlent particulièrement utiles.

> La procédure participative : une prérogative de l’avocat

La procédure participative constitue un monopole de la profession d’avocat. Elle repose sur un contrat, la convention de procédure participative, signé par les parties et leurs avocats. Les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige. Cette convention est conclue pour une durée déterminée (C. civ., art. 2062).

Elle peut donc être utilisée, en amont de la saisine du juge, pour encadrer des négociations pré-contractuelles et parvenir à un accord sur le fond mais elle peut également être utilisée comme instrument de mise en état conventionnelle. Elle permet, dans toutes les procédures judiciaires en cours, de mener une mise en état de manière conventionnelle. Dans la mesure où elle est possible à tout moment de l’instance, que la juridiction vienne d’être saisie et que la mise en état n’ait pas commencé ou qu’elle soit déjà en cours, la procédure participative de mise en état permet aux avocats de continuer à faire avancer leurs dossiers hors l’intervention du juge.

Si la procédure participative de mise en état a permis de finaliser totalement celle-ci, les avocats pourront bénéficier d’une audience sur le fond à bref délai. Si la mise en état n’a été que partielle et que les avocats souhaitent revenir devant le juge pour la poursuivre, les avancées menées de manière conventionnelle auront de toutes façons été un gain de temps.

À noter que la plupart des litiges n’ayant pas encore donné lieu à une saisine de la justice, y compris en matière prud’homale, peuvent faire l’objet d’une procédure participative. Exception faite des différends concernant les droits dits indisponibles ou extrapatrimoniaux, c’est-à-dire liés à une personne physique (filiation, délégation de l’autorité parentale…), hors divorce et séparation de corps.

Pour vous aider à adopter et à utiliser la procédure participative, le CNB a développé des outils à destination des avocats :

• À travers une fiche pratique et une infographie éditée avec la Chancellerie retrouvez toutes les informations relatives à la mise en état.

SUPPORT	TÉLÉCHARGER LE DOCUMENT
Fiche pratique relative à la mise en état devant le tribunal judiciaire
Infographie Focus sur la procédure participative de mise en état

• Des modèles de convention et d’actes ont été édites par le CNB. Ceux-ci restent néanmoins à adapter à vos usages.

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Modèle de convention de procédure participative
Modèle d’acte contresigné par avocats de constatation de faits
Modèle d’acte contresigné par avocats de désignation d’un technicien

• Gérez vos dossiers de procédure participative en 100 % dématérialisé via la plateforme dédiée du CNB.

> Le processus collaboratif

Le processus collaboratif est une méthode de négociation contractuelle élaborée par des avocats pour être menée par des avocats spécialement formés.

Le processus collaboratif a vocation à être utilisé dans tous les domaines. Il prend en compte la singularité des protagonistes pour aboutir à des solution adaptée à leur situation.

Un contexte amiable et la bonne volonté des intervenants ne suffisent pas pour aboutir à une négociation et encore moins à un accord durable.

Le processus collaboratif offre un cadre sécurisé qui permet d’éviter toute pression, toute opacité et est détaché des positions des parties, ces éléments étant des obstacles à un accord pérenne et mutuellement acceptable.

Les personnes en situation de différend, de conflit, de crise sont dans un état émotionnel qui ne leur permet pas une analyse lucide et pertinente de la situation et ne peuvent considérer l’autre partie comme l’élément indispensable à la sortie du différend. Elles ne sont pas en capacité d’entendre la parole de l’autre.

Le processus collaboratif a pour objectif de favoriser le retour à la réflexion en passant du réel fantasmé à la réalité partagée. Il recherche les intérêts et les besoins sous-jacents de chacun pour les prendre en considération et élaborer des solutions qui y répondent.

Pour cela, le processus collaboratif créé un espace sécurisé permettant aux parties de partager à la fois leur subjectivité propre et la même réalité objective de leur situation, Il stimule la créativité et l’imagination des parties afin de multiplier les options de sortie du différend.

Les avocats qui accompagnent leurs clients tout au long de ce processus jouent un rôle majeur.

Les avocats ne sont généralement pas formés aux techniques de communication (écoute active, reformulation, CNV) ni à la négociation raisonnée, alors que ces moyens sont au cœur du processus collaboratif, d’où l’importance et la nécessité pour les avocats d’être spécifiquement formés à cette méthode.

Pour garantir au processus son efficacité et sa sécurité, il repose sur cinq principes fondamentaux contractuellement énoncés.

1. Transparence et loyauté dans le partage de toutes les informations nécessaires
2. Confidentialité renforcée qui concerne non seulement les avocats mais également les parties, sur tous les échanges
3. Travail en équipe constituée des parties et des avocats et éventuellement de tiers sachants
4. Renonciation à recourir au juge contentieux pour éviter toute pression
5. Retrait des avocats en cas d’échec du processus afin de respecter les règles déontologiques sur le conflit d’intérêts

Le processus se déroule selon cinq étapes successives qui doivent être abordées dans un ordre précis et sans en négliger aucune.

1. Etat des lieux/récits

Il s’agit pour les parties de s’exprimer, en respectant l’autre, sur son ressenti personnel de la situation objet du différend. Chaque partie va être entendue et reconnue dans sa singularité, ce qui va lui permettre d’évoluer dans sa réflexion et aboutir à un discernement de ses besoins essentiels. Les parties vont également pouvoir entendre la différence de l’autre et de ce partage va émerger une compréhension mutuelle.

2. La recherche et l’expression des intérêts, besoins, préoccupations, valeurs moteurs silencieux des parties (IBPVM)

Il s’agit de dépasser les positions antagonistes pour s’intéresser aux besoins sous-jacents qui les animent. Cette approche originale inspirée de la négociation raisonnée permet de dresser la liste des IBPVM de chaque partie, afin que l’accord puisse y répondre.

3. Éléments objectifs

Il s’agit pour les avocats d’établir un audit complet afin de partager avec toutes les parties une information objective et exhaustive, afin qu’elles soient également et parfaitement éclairées. Les avocats procèdent à une analyse factuelle et juridique au besoin avec l’aide de tiers sachants.

4. Les options

Il s’agit d’imaginer toutes les hypothèses possibles qui pourraient répondre aux questions soulevées par la situation, sans censure, ni critique afin de disposer d’une quantité d’idées.

5. Les offres

Il s’agit à l’aide des différentes options, de proposer trois offres de règlement global qui doivent répondre aux intérêts de l’une et de l’autre des parties.

A l’issue du processus, les offres des parties se révèlent souvent identiques, à tout le moins concordantes, ce qui permet d’élaborer un accord satisfaisant pour tous et par conséquent pérenne.

Les avocats, acteurs du processus collaboratif sont garants de son bon déroulement d’où l’importance de recevoir une formation de qualité afin de pouvoir proposer à leur clientèle cette compétence spécifique supplémentaire.

A l’heure où les avocats doivent informer et proposer à leurs clients de recourir à un mode amiable, avant toute saisine du juge, il est pertinent de disposer d’une méthode efficace qui sera menée par les avocats eux-mêmes, sans renvoyer les parties à solutionner amiablement leur différend avec des tiers.

> La médiation : un atout dans la gestion des contentieux

Dans le cadre d’une médiation l’avocat peut être amené à occuper deux rôles très différents, mais qui lui confèrent à chaque fois un rôle clé dans la réussite du processus de justice.

Les cas de l'avocat médiateur

Comme le dispose le RIN en son article 6.3.1, l’avocat peut être investi d’une mission de médiateur .

En tant qu’acteur coutumier du conseil et de la négociation, spécialement formé à la médiation et soumis à une stricte déontologie, l’avocat est particulièrement à même d’intervenir en qualité de médiateur dans la résolution d’un différend. À l’issue du processus de médiation, l’accord sera rédigé par les avocats conseils des parties qui ont donc toute leur place dans le processus. L’intervention d’un médiateur par ailleurs avocat garantit particulièrement le respect de la place de chacun dans le règlement amiable du différend.

À noter que dans le cadre de la médiation, les parties peuvent être assistées par leur avocat au cours de la médiation.

Le cas de l’avocat accompagnateur

En leur qualité de professionnel du droit et du contentieux, les avocats sont à même de conseiller utilement leur client tant dans le cadre d’une procédure judiciaire que d’un processus de médiation.

Dans le cadre d’une médiation, l’avocat accompagnateur veille à l’équilibre de l’accord trouvé avec la partie adverse ainsi qu’à la préservation des intérêts de son client, en présence du médiateur. C’est à lui que revient la charge de rédiger l’acte formalisant l’accord.