L’Assemblée générale du CNB a examiné le rapport des commissions Droit & Entreprise, Exercice du Droit et Règles & Usages qui présente et analyse l’examen de conformité fiscale (« ECF ») créé par le décret no 2021-25 du 13 janvier 2021. L’arrêté du 13 janvier 2021 précise les conditions d’application de l’ECF. Les commissions ont fait part de leurs craintes sur certains points auxquelles le Ministre chargé des comptes publics a répondu par courrier du 2 août 2021. Seuls quelques points restent à approfondir.
Le Ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance présente l’ECF comme étant dans le prolongement du « droit à l’erreur » consacré par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance, dite loi « ESSOC ».
Cette loi prévoit la généralisation du droit pour les usagers de bonne foi de se mettre spontanément en conformité avec leurs obligations déclaratives sans faire l’objet d’une sanction pécuniaire, consacrant ainsi un droit à l’erreur (si l’erreur est faite de bonne foi).
L’examen de conformité fiscale intervient en amont, pour prévenir les erreurs : c’est un pré-contrôle qui confère une plus grande sécurité juridique aux entreprises et encourage le civisme fiscal.
Ce pré-contrôle prend la forme d’un audit réalisé par un « prestataire » au bénéfice d’une entreprise cliente. Cet audit prend fin par un compte-rendu de mission qui est adressé par le prestataire, non seulement à l’entreprise cliente, mais également à l’administration fiscale.
Les commissions ont fait part de leurs craintes sur certains points :
- La définition du prestataire et l’atteinte au périmètre du droit : Dans ses observations en réponse à la requête du CNB, le Ministre de l’économie, des finances et de la relance, soutient que l’absence de définition du « prestataire » ne peut être interprétée, comme « ayant pour effet d’autoriser toute personne à réaliser un examen de conformité fiscale » en violation du Titre II de la loi du 31 décembre 1971 ».
- L’atteinte au secret professionnel : L’arrêté portant création de l’examen de conformité fiscale semblait violer l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 relatif au secret professionnel de l’avocat en imposant au « prestataire » l’obligation de transmettre, le cas échéant, ses informations à l’autorité judiciaire, en application de l’article 40 du Code de procédure pénale (« CPP »). Or, les avocats ne sont pas visés par le second alinéa de l’article 40 du CPP.
Par courrier en date du 2 août 2021, le Ministre chargé des comptes publics, Olivier Dussopt, a répondu au CNB que l’arrêté ne modifiait pas le domaine d’application de l’article 40 du CPP qui demeure non applicable aux avocats.
Les points à approfondir : responsabilité du prestataire et assurance
Il conviendrait d’attirer l’attention des avocats qui proposeront ce type de mission sur :
- la nécessité de définir avec l’entreprise cliente, de manière la plus minutieuse possible, les points d’audit dans le chemin d’audit, afin de limiter leur responsabilité ;
- de vérifier leur police d’assurance pour s’assurer qu’ils sont couverts par leur police d’assurance dans l’exercice de cette mission et qu’ils ne dépassent pas le plafond de garantie.
Les commissions vont élaborer un guide reprenant tous ces points.