La notion juridique de confidentialité s’est construite socialement sur une certaine morale populaire et sur les pratiques éthiques de certaines professions.

Au delà du droit au respect de la vie privée énoncé à l’article 9 du Code Civil, il s’agit de garantir, à l’usager, au patient, au client, l’intervention d’un « homme de l’Art » respectueux de l’écoute reçue et de la confiance qui lui est accordée.

Cet « homme de l’Art » a l’obligation de se taire.

La violation de cette obligation est non seulement sanctionnée par la profession à laquelle il appartient mais aussi par le droit pénal.

Le Code Pénal sanctionne la violation du secret professionnel en son article 226-13 qui dispose :

« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000,00 Euros d’amende».

Cet article qui est venu remplacer l’ancien article 378 du code pénal définit l’infraction de violation du Secret Professionnel mais ne précise pas, contrairement au précédent, les personnes assujetties à cette obligation.

Alors, qu’en est-il du médiateur ?

Il apparaît d’évidence, à mon sens, que le médiateur tenu à une obligation de confidentialité, prescrite à l’article 131-14 du Code de Procédure Civile entre dans la liste de ces personnes.

Selon l’article 131-14 Code de Procédure Civile: « Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni, en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance. ».

La Cour de cassation dans un arrêt de la chambre criminelle du 19 décembre 1885 a précisé les faits soumis à cette obligation :

« Il faut tenir compte de tout ce qui aura été appris, compris, connu ou deviné à l’occasion de l’exercice professionnel ».
Cette obligation peut-elle être levée ?

Dans le domaine médical et celui de l’Aide Sociale à l’enfance, la jurisprudence a créé la notion de secret partagé.

Cette jurisprudence a été confirmée par la loi du 2 janvier 2002 (article L1110-4 du Code de la Santé Publique) relative aux droits des malades.
Elle indique :
Un professionnel tenu au secret peut confier à un autre professionnel également tenu au secret, une information confidentielle afin d’assurer la bonne exécution d’une mission…à condition bien sûr que la personne (le patient, le client…) en soit informée et que cette transmission soit indispensable.
Une autre possibilité est celle admise par l’article 434-3 al 1 du Code Pénal qui ne punit pas le professionnel astreint au secret lorsqu’il aura connaissance des « privations, mauvais traitements ou atteintes sexuelles infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, d’une infirmité, d’une déficience physique ou d’un état de grossesse… ».

Pour tous les autres cas, le professionnel, le mandataire ou le médiateur est tenu au respect du secret.
En cas de non-respect, le médiateur engage sa responsabilité sur le plan civil sur le fondement de l’article 1382 du code civil (pouvant donner lieu à versements de dommages et intérêts).
Il engage sa responsabilité pénale sauf s’il prouve que la violation du secret l’a été par négligence ou par imprudence.

En effet, pour que l’infraction soit constituée, il faut réunir trois éléments :

• une information à caractère secret

• la révélation de l’information

• une personne dépositaire de l’information.

La sanction prévue par l’article 226-13 du code pénal n’est applicable qu’en cas de délit intentionnel c’est à dire le fait pour le professionnel, le mandataire, d’avoir conscience de passer outre son obligation de se taire.

Pour faire le lien avec la médiation, rappelons en conclusion cette phrase d’André Damien à propos du secret professionnel et du mythe d’Antigone et de Créon :
« au dessus de la loi écrite, il existe des lois plus sacrées, plus mystérieuses, qui constituent la justice et le respect de la personne humaine… »
(In Le secret nécessaire, Editions Desclée de Brouwer-1989)

Poitiers le 21 décembre 2008
Françoise de Lavenère
Médiatrice
Membre du bureau de la F.N.C.M.